I criteri per l’imputazione della residenza all’estero Corte di Cassazione|Sezione TRI|Civile|Sentenza|31 marzo 2015| n. 6501

Si segnala questo caso abbastanza emblematico di un cittadino italiano residente all’estero ed iscritto all’AIRE dal 1978, il quale subiva un accertamento IRPEF dall’Agenzia delle entrate per omessa dichiarazione dei redditi da lavoro autonomo anno 1999.

Le ragioni dell’accertamento si basavano sul fatto che l’intimato avesse ancora in Italia rilevanti legami affettivi e legali personali, i quali costituivano un’idonea ragione per l’imputazione della residenza di fatto in Italia.

Sebbene, l’Agenzia delle Entrate avesse perso i due gradi di giudizio, l’Agenzia delle Entrate proponeva ricorso per Cassazione ritenendo che i giudici di merito avessero violato l’art.2 comma 2 bis del DPR n. 917 del 1986 in relazione articolo 360 c.p.c., n. 3, 

La Suprema Corte riteneva la censura non fondata ritenendo che l’Agenzia avesse malamente interpretato l’art. 2 del TUIR  Decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986, articolo 2, in quanto la norma in oggetto stabilisce che ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti nello Stato le persone fisiche che per la maggior parte del periodo d’imposta si trovino in una delle seguenti condizioni (tra loro alternative):

 a) sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente;

 b) hanno la residenza o

c) il domicilio nel territorio dello Stato ai sensi del codice civile.

L’art. 2, comma 2 bis, del TUIR (aggiunto dalla Legge 23 dicembre 1998, n. 448, l’art. 10), dispone che “si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministro delle finanze…”.

Tale norma in buona sostanza prevede, al fine di essere esclusi dal novero dei soggetti residenti in Italia, un onere che impone al cittadino italiano di provare di risiedere effettivamente in quei Paesi considerati a fiscalità privilegiata.

In altri termini: avere la sede principale dell’attività, oltre che il centro degli interessi vitali deve essere individuato dando prevalenza al luogo in cui la gestione di detti interessi viene esercitata abitualmente in modo riconoscibile dai terzi (Cass. 18 novembre 2011 n. 24246; Cass. 15 giugno 2010 n. 14434).

In questo senso, pertanto, le relazioni affettive familiari – la cui centrale importanza è invocata dall’ Agenzia delle Entrare, al fine di presumere la residenza fiscale del cittadino italiano residente all’estero, non hanno rilevanza probatoria.

Questi criteri possono avere rilievo solo unitamente se accompagnati ad altri criteri probatori i quali dimostrino, oltre ogni ragionevole dubbio, che il soggetto ha uno stretto collegamento con l’Italia.  (Cass. n. 24246/2011 cit.; Cass. 7 novembre 2001 n. 13803).

Pertanto non basta avere in Italia legami affettivi importanti, ma è necessario provare la sussistenza di effettivi e reali interessi che provino che la residenza all’estero è meramente fittizia.

Danno non patrimoniale: la Cassazione “scompone” le tabelle milanesi

(Corte di Cassazione Sezione 3 Civile|Sentenza|10 novembre 2020| n. 25164)

La Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 25164 del 10 novembre 2020 ha precisato i criteri da seguire per la liquidazione del danno morale, il quale sebbene costituisce una voce del tutto autonoma rispetto al danno biologico è ricompresa all’interno delle tabelle di Milano usate attualmente come riferimento per la liquidazione del danno.

Secondo questa decisione, il danno morale deve essere inteso come una «sofferenza di natura del tutto interiore e non relazionale e perciò meritevole di un compenso aggiuntivo».

La Suprema Corte secondo questa sentenza considera il danno morale una voce del tutto autonoma non assimilabile al danno biologico, in quanto intesa come sofferenza interiore e non relazionale e pertanto meritevole di un compenso aggiuntivo rispetto a quello tabellare. (cfr. Cass. n. 910/2018, Cass. n. 7513/2018, Cass. n. 28989/2019).

Ma perché vi sia un’autonoma valutazione del danno morale è necessario che il giudice di merito valuti tutte le ulteriori conseguenze dannose che il danneggiato ha avuto rispetto alle situazioni «dinamico-relazionali» che integrano sempre e necessariamente la natura del danno alla salute.

I profili risarcitori cui si dovrà fare riferimento, secondo questa decisione, dovranno riguardare:

1) l’esistenza di un eventuale concorso del danno dinamico-relazionale e del danno morale;

2) ed in caso positivo accertare il quantum risarcitorio applicando integralmente le tabelle di Milano, che prevedono la liquidazione di entrambe le voci di danno;

3) in caso negativo, considerare la sola voce del danno biologico, depurata dall’aumento tabellare previsto per il danno morale secondo le percentuali ivi indicate, liquidando il solo danno dinamico-relazionale;

4) in caso di positivo accertamento dei presupposti per la cd. personalizzazione del danno, procedere all’aumento fino al 30% del valore del solo danno biologico, depurato dalla componente morale automaticamente inserita in tabella e ciò secondo quanto previsto dall’art. 138, punto 3, del novellato codice delle assicurazioni.

I giudici di legittimità descrivono, inoltre, il corretto iter da seguire nel riconoscere e liquidare il danno morale, subordinandolo alla previa liquidazione del danno biologico eventualmente personalizzato, valutando se la menomazione accertata incida in maniera rilevante sugli aspetti dinamico- relazionali personali documentati ed obiettivamente accertati dal giudice di merito.

In altre parole, deve farsi rientrare nel danno biologico la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica anche un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, il tutto finalizzato a considerare la componente morale da lesione dell’integrità fisica prevista dall’art. 138 Codice Assicurazioni private, punto 2, lett. a) ed e), comportando in tale modo una valutazione del punto percentuale riferito alle tabelle nazionali con il danno alla salute, personalizzato a seconda dell’impatto di questo ha sulla psiche del danneggiato.

La questione certamente controversia è quella di valutare all’interno delle tabelle di Milano sia il danno relazionale-dinamico sia il danno morale, le quali le comprendono interamente.  

In tali casi il danneggiato ha l’onere di provare lì dove possibile il danno morale e nei casi in cui non sia provata la sofferenza derivante da tale danno, il quantum risarcitorio dovrà essere limitato al solo valore del solo danno biologico e ove provato a quello dinamico- relazionale con la conseguenza che il valore del danno biologico potrà essere personalizzato ed aumentato fino al 30%.

E’ chiaro che la valutazione della massima personalizzazione costituisce un giudizio del tutto autonomo da parte del giudice e dovrà essere adeguatamente provato dalla parte, anche perché secondo l’insegnamento della Suprema Corte il danno morale deve essere inteso quale «sofferenza di natura del tutto interiore e non relazionale e solo in questo caso potrà dare luogo ad un compenso aggiuntivo.

Tale compenso, si ricorda, non è però dovuto automaticamente, tanto che sul punto il danneggiato sarà tenuto a provare rigorosamente la fattispecie dannosa  fornendo ex art. 163, comma 2, n. 4, c.p.c., la prova che i fatti costitutivi del diritto al risarcimento del danno sono stati causa dell’evento causalmente riconducibili alla condotta del danneggiante dal quale far derivare il danno morale.

Dal punto di vista probatorio, si ricorda come la prova deve riguardare la compiuta descrizione di tutte le sofferenze di cui si pretende la riparazione, tenendo presente che l’onere di allegazione e di contestazione della prova sono funzionali al diritto di difesa, in quanto consentono di circoscrivere allo stesso tempo i fatti da provare dal quale il Giudice può trarre secondo il  principio “iura novit curia” ex art. 113, comma 1, cod. proc. civ., valutazioni e qualificazione giuridiche anche diverse dai fatti rappresentanti, ricercando l’applicazione delle norme applicabili al caso concreto.

Nella prassi però, l’onere di allegazione e contestazione da parte del danneggiato non viene svolto in maniera corretta, non sempre quest’ultimo è in grado di     fornire una adeguata prova del danno non patrimoniale concretamente subito.    

In molti casi l’assunzione del concreto e certo pregiudizio del danno morale può essere valutato anche per tramite di presunzioni così come ribadito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 233 del 2003, secondo la quale il giudice è tenuto, lì dove richiesto dal danneggiato, ad una concreta valutazione del danno morale in quanto autonoma componente del danno alla salute[1], la cui prova, si ricorda, può essere fornita, non solo attraverso presunzioni, ma anche tramite fatti notori e massime di esperienza, i quali non sono soggetti a prova ed allegazione.

Il passo compiuto dalla Suprema Corte nella sentenza qui in commento investe proprio le modalità attraverso le quali il danneggiato deve provare il danno morale, le quali possono anche estrinsecarsi attraverso l’ammissione di prova per presunzioni fondate sulle massime di esperienza, che renderebbero meno gravosa per il danneggiato, la prova del danno morale e che in mancanza comporterebbe  estenuanti allegazioni di capitoli di prova su fatti difficilmente esternabili, come ad esempio la sofferenza degli stati d’animo provati.

In buona sostanza tanto più grave è il danno alla salute, tanto più facile è stabilire l’esistenza di un danno morale, morfologicamente diverso da quello dinamico – relazionale, il quale può essere provato anche per presunzioni e per massime di esperienza secondo l’id quod plerumque accidit, in quanto determinate menomazioni dinamico-relazionali possono incidere nello stato di sofferenza che il danneggiato ha avuto nel sinistro.

La sentenza della Suprema Corte in commento segna un nuovo passo, perchè va ad incidere sul regime di allegazione della prova del danno morale.

Purtuttavia è necessario ribadire come il regime di allegazione dei fatti di cui si sostanzia la prova è rivolto alla necessità di garantire il diritto di difesa delle parti in giudizio, ed è sempre e comunque rimesso alla discrezionalità del giudice valutare i fatti assunti dalle parti, indubbiamente il ricorso a presunzioni o a massime di esperienza faciliterebbe sicuramente il giudice nella liquidazione del danno, conferendo al danneggiante un maggior onere di contestazione sulla prova del danno morale sofferto.

L’utilizzo delle prove indirette nell’ambito del danno morale apre di fatto la strada ad una autonoma valutazione del danno morale, il quale dovrà essere calcolato prendendo in considerazione il valore del danno non patrimoniale determinato dalle tabelle di Milano incrementato sulla base di coefficienti automatici prestabiliti.

Dal punto di vista pratico per determinare il danno morale, quale diretta derivazione dal danno alla salute, dovrà essere considerato il valore del danno non patrimoniale da lesione, ed in assenza di prova, la componente morale del danno dovrà essere esclusa, applicando la sola voce del danno biologico.

La valutazione di tale personalizzazione del danno non è un evento automatico che il danneggiato può chiedere tout cour, ma costituisce sempre e comunque un evento eccezionale da valutare caso per caso, il quale potrà essere riconosciuto solo se sussistono circostanze eccezionali e specifiche e potrà essere calcolato solo facendo riferimento alla componente del danno biologico con esclusione del danno morale. (cfr. Cass. n. 7513/2018, Cass. n. 10912/2018, Cass. n. 23469/2018, Cass. n. 27482/2018 e, da ultimo, Cass. 28988/2019).

Infatti la valutazione del danno morale è sempre ricompresa all’interno delle tabelle di Milano e non può mai essere liquidata a parte, perché in tal caso tale voce verrebbe duplicata. (Cass. Civ. 5242/14).


[1]  Corte costituzionale n. 233 del 2003- così come di qualsiasi altra vicenda lesiva di un valore/interesse della persona costituzionalmente tutelato è quella della corrispondenza, su di una base di proporzionalità diretta, della gravità della lesione rispetto all’insorgere di una sofferenza soggettiva: tanto più grave, difatti, sarà la lesione della salute, tanto più il ragionamento inferenziale consentirà di presumere l’esistenza di un correlato danno morale inteso quale sofferenza interiore, morfologicamente diversa dall’aspetto dinamico relazionale conseguente alla lesione stessa.


EVASIONE FISCALE

A Berlino è stato siglato l’accordo multilaterale per lo scambio automatico di informazioni finanziarie contro l’evasione fiscale internazionale a partire dal 2017. Un accordo che riguarda 51 paesi e che si estenderà a 92 nel 2018.
Con un comunicato tra l’altro anticipato sul Sole 24 la scorsa settimana, il Ministero dell’Economia e Finanze, in occasione del Global Forum per la trasparenza e lo scambio di informazioni dell’OCSE (composto da 123 giurisdizioni più diversi organismi internazionali) che si è tenutosi a Berlino, 51 Paesi hanno sottoscritto l’accordo per l’implementazione del nuovo standard unico globale per lo scambio automatico di informazioni (Common Reporting Standard, elaborato dall’OCSE) a partire dal 2017. Altri 7 Paesi si sono impegnati a scambiare le informazioni a partire dalla stessa data, ancorché oggi non abbiano firmato l’accordo. A partire dal 2018 agli ‘early adopters’ si aggiungeranno ulteriori 34 Paesi.
Si tratta del punto di arrivo di un intenso e prolungato sforzo internazionale orientato a conseguire un accordo politico e tecnico tale da cancellare il segreto bancario. Risultato che può oggi dirsi raggiunto e implementato a partire dal 2017. In concreto, le attività di verifica sui conti saranno avviate dagli intermediari finanziari dei paesi early adopters già dal primo gennaio 2016.
L’Italia è sempre stata in prima linea nelle attività di contrasto all’evasione fiscale e ha sostenuto l’adozione di uno standard internazionale sin dai primi tentativi, partecipando al Gruppo dei 5 (G5: Francia, Germania, Italia, Spagna, Regno Unito) che ha elaborato, insieme agli Stati Uniti, l’accordo per l’applicazione del FATCA e il miglioramento della compliance fiscale internazionale.
Infine, il MEF precisa che in qualità di presidente di turno del Consiglio dell’Unione Europea, l’Italia ha finalizzato il testo della nuova Direttiva sulla Cooperazione Amministrativa, ottenendo l’accordo politico in occasione della riunione Ecofin del 14 ottobre. La nuova Direttiva impegna gli stati membri dell’Unione europea ad adottare il Common Reporting Standard a partire dal 2017 (con l’eccezione dell’Austria che adotterà lo standard dal 2018).

Real Estate Taxes

How real estate is identified
Real estate is identified using the land registry categories assigned by the provincial offices of the Inland Revenue (previously offices of the Department of the territory or Technical Tax Offices) that are normally reported in the legal documents with which the same real estate is transferred.
Each urban real estate unit belonging to groups ‘A’, ‘B’ and ‘C’ is assigned a category and class according to its internal and external characteristics, and its intended use. After that the official value of the property is determined, by applying the valuation rate defined for each category and class and published in the Official Journal. The real estate units belonging to groups ‘D’ and ‘E’ are assigned the relative category and value by carrying out a direct estimation.

How the official value of property is determined
The official value of property is obtained by multiplying the size of the real estate unit (rooms, square metres or cubic metres) times the valuation rate.
For example, for an apartment belonging to the land registry category A/2, class 5, situated in an average municipality with only one census area, it is possible to identify in the Official Journal a rate that, multiplied by the number of rooms, provides the official value of the real estate property. So, if the rate is of 300 euros and there are 4 rooms then the value will be 1,200 euros.
In order to take account of the cost of living, an established official property value can be ‘re-evaluated’, that is it can be increased by a certain percentage, thus incrementing also the base for the application of taxes.

How the official value of property is determined
Owners must report new buildings to the provincial office of the Inland Revenue within 30 days from the time the building become habitable or in any case suitable for their intended use.
Currently, by using the electronic procedure named DOCFA (Documenti Catasto Fabbricati), the taxpayer suggests the official property value, with the help of a qualified expert.
In case the Inland Revenue amends the official property value already assigned or suggested by the taxpayer, it must notify the interested person of the new value established. It is possible to lodge an appeal against this decision to the competent tax commission, within 60 days of its notification.

Variations and transfers
Whoever must register a document for the transfer property rights of real property or submit a declaration of inheritance (usually a notary or the heir) is also required to lodge a request for transfer to the provincial office of the Inland Revenue, within 30 days of the registration.
The request allows the registration of the land registry documents and the transfer of full ownership or of any other property right.
This obligation can be absolved by public notaries requesting the ‘automatic transfer as per the transcription note’, on the basis of which the adjournment of the land registry documents is directly carried out, with the help of the information provided for the transcription, in the land registry offices.
Should there be variations of an objective character, meaning variations that have concerned, in a permanent way, the type, consistency or intended use of the real estate; the interested parties are required to submit a specific request to the provincial office of the Inland Revenue. This must be done by 31st January of the year following the one in which the works were terminated.
Currently, variations and transfers can be handed in on magnetic storage support, thus allowing the immediate updating of the documents.

Buildings taxation
Real estate – land and buildings – are subject to taxes that affect their income (Irpef and its supplements), their possession as assets and their transfer, carried out either by deed between living persons – such as endowment or acquisition – or by inheritance, as well as by usucaption.
In case of transfer on the basis of acquisition, the taxes applied are the registration fee (or alternatively VAT), and the mortgage and cadastral tax. In case of transfer on the basis of endowment (or inheritance), as well as the mortgage and cadastral taxes, the inheritance and endowment duties are owed. The latter varies according to the beneficiaries involved (see “Inheritance and Endowments”).
Please note that, according to the principle of alternativity, for acts subject to VAT the proportional registration fee is not applied. The fixed registration fee, the mortgage and cadastral taxes are in any case owed.
As regards Irpef, the income deriving from real estate is cumulated with the other forms of income of the owner and taxed according to the rates foreseen for this tax.
Since Irpef rates are progressive, the same income deriving from real estate can therefore be taxed to a greater or lesser extend depending on the amount of the overall income in which it is included.

Acquisition of real estate
In the event of acquisition of real estate, registration fee is applied or alternatively VAT (depending on the seller) as well as the mortgage and cadastral taxes.
Please note that, according to the principle of alternativity, for acts subject to VAT the proportional registration fee is not applied. The fixed registration fee, the mortgage and cadastral taxes are in any case owed.
How taxes are calculated
Registration, mortgage and cadastral taxes
These taxes (registration fee, mortgage and cadastral taxes) are paid by the notary at the moment of registration.
For the sale of real estate for living (and relative outbuildings) carried out with regard to individuals who do not have commercial, craft or professional activities, the taxable base for the purposes of registration fee, mortgage and cadastral taxes can be provided by the cadastral value of the real estate, instead of the price paid.

Taxes on inheritance and donations

Taxes on inheritance and donations in Italy

The transfer of property and rights caused by death occurred after 3rd October 2006 is subject to inheritance and endowments tax.

Who has to pay and how much has to be paid        

The heirs and legatees who benefit from the following property and rights shall pay this tax:

  • real estate and rights from real estate. The evaluation of the property is done by multiplying the cadastral revenue by the relevant updated coefficients;
  • shares in the capital of a company (the value is given by the net equity);
  • bonds (excluding government bonds);
  • companies (the value is given by the net equity without evaluating immovable goods and good will);
  • credits and money;
  • movable goods (jewels, furniture).

The taxable base is made up of the total net value of the hereditable assets, that is to say of the value of the property and the rights object of the inheritance, net of liabilities and deductible expenses (debts of the deceased, medical expenses and funeral expenses).

The inheritance tax is determined by the office which applies different rates according to the degree of kinship of the heir.

The transfer of companies and company shares are not subject to tax if the heirs work in the company or hold control of the company for a period not less than 5 years from the date of the transfer and if they provide the correct declaration in the declaration of inheritance.

Inheritance declaration

The declaration must be submitted within one year of the date of the start of the inheritance, which usually coincides with the date of the death of the taxpayer.

The form must be filled in: it can be obtained from any local Inland Revenue office or it can be downloaded from the Inland Revenue website (www.agenziaentrate.gov.it) and subsequently submitted at the local Inland Revenue office where the deceased had his/her last residence. If any other form is used, the declaration is null and void.

Those who are obliged to submit the declaration

The following persons are obliged to submit the declaration of inheritance:

  • the heirs and legatees, or their legal representatives;
  • those in possession of the property, in the case of absence or declaration of presumed death;
  • the administrators of the inheritance;
  • the trustees of the vacant succession;
  • the executors of the will;
  • the trustees.

If more than one person is obliged to submit the declaration it is sufficient that it is submitted by just one of these persons.

The heirs and the legatees who have submitted the declaration of inheritance are exonerated from the payment of ICI.

The Inland Revenue office receiving the declaration of inheritance shall pass a copy of it on to each municipality where the properties are located.

Endowments

Taxes concerning endowments and voluntary transfer deeds and rights have also changed due to the effect of the measures cited, which have substantially eliminated taxation on such transfers by applying the register tax.

Information to International Client of FATCA AGREEMENT

RECOMMENDATION TO US INTERNATIONAL CLIENT

The FATCA agreement and the act itself will enter into force by 1 July 2014.

Within the scope of the implementation of the FATCA agreement, all banks are required to disclose information on US accounts to the US Internal Revenue Service (IRS) This Firm would like to take this opportunity to advise its United States (US) Citizens and residents about the Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) and its significance to the parties concerned and their accounts held with Swiss and European Bank’s. The Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) is an Act legislated under the laws of the United States of America (US) that requires US Persons to report their financial accounts held outside the United States and for foreign financial institutions to report to the International Revenue Service (lRS) about their American client. Failure or non-compliance with the Act results in a 30% withholding of certain payments to accounts held by non-cooperating citizens.

FACTA agreement applies to all domestic and international offshore financial institutions operating in all offshore countries. US bank clients receive a letter from their bank, in which the bank requests their consent to its reporting of their account information to the IRS. Enclosed with the letter is an information letter from the FTA describing the steps involved in a possible administrative assistance procedure under the FATCA agreement. The United States can request administrative assistance only after it has received the aggregate reports from the bank and once the Protocol of Amendment to the double taxation agreement of 23 September 2009 has entered into force. This firm is available to give all assistance that you need to carry out your tax position.

With Regards

Avv. Mario Paolo D’Arezzo LL.M, PdD

Cypriot tax – A little overview of economic substance

The Tax residency is determined by application of  management and control of company. If the parties do not provide a formal definition of place of managemente and control of Company, the Cyprus authorities will follow  the definition of “place of effective management” provided by the OECD model convention.

However if you need to open a Cyprus Company, and you need to operate as an effective and real Cyprus company, you need to evaluate very well these basic parameters as well as:

1)  The majority of the directors of the company are residents in Cyprus;

2) The main important company decisions are taken in Cyprus by the local directors;

3) The headquarters of the company are maintained in Cyprus;

4) the Company has an economic substance in Cyprus;

With reference to this last issue, we have to consider that a Cyprus company has  as an economic substance in Cyprus, when there is a specific economic reason to operate from this State.

The concepts of “Economic substance” and “beneficial ownership” are extremely important in International European taxation as more and more countries are looking deeper into the “substance” of holding companies and challenge the beneficial ownership of their income as for example Italy.

As such, companies may be subject to evaluate by the tax authorities whereby substantial evidence for the substance of the company should be provided as well as real justification for their existence.

It is a rather dangerous exercise to try to codify what actions need to be taken by any company to enhance its substance. It simply cannot be an exercise of generalisation. Thus, careful planning and sophisticated tax advice is always needed to determine the extent of enhancing the substance of a company.

In any case many international company find Cyprus’s tax system an attractive jurisdiction for holding, financing, trading and intellectual property structures. We summarises the main benefits, and the tax laws multinationals should be aware of when choosing to operate there.

In particular, we would underline the main benefit of this jurisidiction :

  • Low corporate taxation at the rate of 12.5%;
  • Extended and exceptionally beneficial network of double tax treaties;
  •  Full adoption and compliance with the EU Directives;
  • Unilateral tax-relief for foreign tax suffered is granted irrespective of the absence of a double tax treaty;
  • Attractive intellectual property regime;
  •  Group re-organisations can be implemented without any tax consequences;
  •  Tax relief for group losses and losses carried forward for the next five years.
  •  No withholding tax on dividends, interest and royalties paid to non tax residents;
  • Gains from trading and disposal of securities are tax exempt;
  •  No capital gains tax from the sale of property situated outside of Cyprus;
  •  Dividend income is tax exempt upon easily met conditions;
  •  No inheritance and gift tax;
  •  Attractive permanent establishment rules;
  •  Low personal tax rates and introduction of significant incentives for first time employment in Cyprus for highly paid non-resident individuals.

La nuova normativa della Voluntary Disclosure

Il disegno di legge recante “Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero” nonché per il potenziamento della lotta all’evasione fiscale ha in qualche modo recepito le indicazioni dell’OCSE in materia di riciclaggio ed autoriciclaggio.

Il nuovo disegno di legge prevede l’introduzione di quest’ultima fattispecie, la quale prevede una particolare procedura di collaborazione volontaria (c.d. voluntary disclosure) del contribuente con l’Amministrazione Finanziaria, da attivarsi entro il 30 settembre 2015, finalizzata all’emersione delle attività finanziarie e patrimoniali costituite o detenute fuori del territorio dello Stato.

L’obbiettivo del legislatore è quella di mettere in condizione il contribuente italiano di regolarizzare la propria posizione fiscale, attraverso il pagamento delle imposte dovute, beneficiando di particolari riduzioni delle sanzioni amministrative tributarie irrogabili e della esclusione della punibilità per gran parte dei reati tributari previsti dal decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 nonché per i reati di riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita previsti dagli articoli 648-bis e 648-ter del codice penale.
L’articolo 1 del disegno di legge introduce un nuovo articolo 5-quater nel decreto-legge 28 giugno 1990, n. 167, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 1990, n. 227, in cui sono disciplinati i tratti salienti della procedura di collaborazione volontaria.

L’effetto delle indicazioni dell’OCSE sarà quello di ottenere un graduale abbandono del segreto bancario da parte dei Paesi attualmente caratterizzati dall’assenza di scambi automatici delle informazioni.
L’effetto per il sistema finanziario italiano sarà quello di tassare il contribuente secondo il principio del worldwide principle di ogni suo reddito prodotto all’estero.

Sulla base dell’attuale disegno di legge alla Camera sembrerebbe non esservi il limite di applicare la voluntary disclosure alle sole violazioni riguardanti l’omessa o inesatta compilazione del quadro RW, (commesse da persone fisiche, enti non commerciali e società semplici) ma di estenderlo anche fattispecie diverse.

La questione sarà quella di verificare la tipologia applicativa delle fattispecie diverse, ed il grado di incidenza di questa problematica anche alle fiduciarie ed alle società proprietarie di Trust Fund. Questa norma, infatti, riguarda in particolare anche tutti i Trustee che hanno una preciso onere di rivelare tutti quei conferimenti effettuati da contribuenti italiani che si nascondevano attraverso il proprio trust o fiduciarie straniere.

L’attuale testo alla studio della Camera prevede l’ampliamento in misura importante dei confini applicativi della collaborazione volontaria rispetto alla precedente versione dei disegni di legge n. 2247 e 2248 e, soprattutto, rispetto alla versione del decreto legge n. 4/2014, con interventi diretti sia alla estensione dell’ambito soggettivo di applicazione (includendo anche le società di capitali ad esempio) sia dell’ambito oggettivo includendo violazioni riguardanti l’applicazione della normativa interna in materia di redditi sulle persone (fisiche e giuridiche), l’IVA, l’IRAP e la disciplina dei sostituti d’imposta.
Alla luce di tali considerazioni potrebbe essere oggetto di regolarizzazione di tutte quelle condotte penalmente rilevanti quali ad esempio:
a) l’utilizzo di fatture per prestazioni inesistenti;
b) Transazioni fiscali nell’ambito strutture societarie – infragruppo (transfer pricing) attraverso le quali viene ridotta la base imponibile Irpef od Ires;
c) l’utilizzo di società cosiddette “esterovestite” (intese quali società fittiziamente localizzate in uno Stato a fiscalità agevolata, allo scopo di sottrarsi al sistema fiscale italiano);
d) l’utilizzo di “stabili organizzazioni occulte” ( intendendosi con tale termine tutte le sedi fisse di affari in cui un’impresa estera esercita, in tutto o in parte, la sua attività, in forma consapevole o inconsapevole – attraverso un’organizzazione di uomini e mezzi ovvero per il tramite di un soggetto il quale agisce in qualità di agente dipendente/indipendente – senza tuttavia dichiarare, all’autorità fiscale del Paese in cui è localizzata, i relativi proventi dalle stesse generati e ad esse direttamente imputabili).
Attualmente potrebbe essere estremamente interessante per i professionisti verificare se tra i propri clienti vi siano casi che potrebbero avere rilevanza penale al fine di considerare le ipotesi di voluntary disclosure, o altre alternative.

2. Casi di esclusione della punibilità penale
L’articolo 5-quinquies – introdotto nel decreto-legge n. 167 del 1990 dall’articolo 1 del disegno di legge in oggetto – alla lettera a) del comma 1 prevede che, nei confronti di coloro che aderiscano alla collaborazione volontaria, sia esclusa la punibilità per i seguenti reati tributari previsti dal decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74:
a) dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (articolo 2);
b) dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (articolo 3);
c) dichiarazione infedele (articolo 4);
d) omessa dichiarazione (articolo 5);
e) omesso versamento di ritenute certificate (articolo 10-bis);
f) omesso versamento dell’IVA (articolo 10-ter). Resta ferma, invece, la punibilità per i reati di:
g) emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (articolo 8 del decreto legislativo n. 74 del 2000);
h) occultamento o distruzione di documenti contabili (articolo 10);
i) indebita compensazione (articolo 10-quater) e
j) sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (articolo 11).

Qualche perplessità sussiste in merito alla differente irrogazione di pena per i reati di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti (non punibile) e quello di emissione di fatture per operazioni inesistenti (punibile).

La perplessità nasce proprio dalla tipologia di questi reati, che a parere di chi scrive, appaiono essere simili tanto che la pena comminata è sostanzialmente identica.

Si vuole sottolineare come per il reato di dichiarazione fraudolenta attraverso l’uso di fatture per operazioni inesistenti, la norma preveda la non punibilità, per coloro i quali invece hanno dichiarato falsa fatturazione al fine di recare direttamente un danno all’Erario sussiste la piena punibilità .

L’accesso alla procedura di collaborazione volontaria da parte di chi ha dichiarato le fatture false – accesso reso possibile dalla prevista esclusione della punibilità del reato di dichiarazione fraudolenta – finisce pertanto con il risolversi in una denuncia verso coloro i quali hanno emesso le fatture false, le quali non essendo coperte da causa di non punibilità, non potrànno invece avvalersi, a loro volta, della procedura di collaborazione volontaria.

Il differente regime credo che risieda nelle speranze del legislatore, che nell’ambito dei documenti e delle informazioni che l’autore del reato dichiarativo dovrà obbligatoriamente fornire all’Amministrazione, e sicuramente emergerà il nominativo dell’emittente delle fatture false fraudolentemente dichiarate con conseguente ovvia punibilità.
Orbene trattandosi di fattispecie criminose che presuppongono una complicità tra gli autori dei due distinti reati, sarà quindi piuttosto probabile che l’autore del reato non punibile (quello dichiarativo) si astenga dal richiedere l’accesso alla procedura di collaborazione volontaria sul presupposto che non intende denunciare l’autore del reato punibile (quello di emissione).

Per tali motivi, al fine di incentivare l’emersione di tali fattispecie, che peraltro sono quelle che comportano un costo maggiore per la loro regolarizzazione (rilevando, generalmente, le stesse ai fini di più tributi), si potrebbe anche valutare l’opportunità di estendere la previsione di non punibilità anche al reato di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti di cui all’articolo 8 del decreto legislativo n. 74 del 2000. Considerata peraltro la netta differenza, in punto di disvalore sociale, esistente tra i delitti contraddistinti da fraudolenza e quelli risolventisi in mere infedeltà o omissioni della condotta, si potrebbe inoltre ipotizzare la previsione di un importo diversificato delle sanzioni amministrative irrogabili in caso di adesione alla procedura in esame e ciò con evidenti violazioni sul principio di ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione, per manifesta ed iniqua applicazione della sanzione rispetto ai contenuti delle due fattispecie incriminatrici.

3. Determinazione delle sanzioni amministrative tributarie e del costo complessivo della regolarizzazione
L’articolo 5-quinquies – introdotto nel decreto-legge n. 167 del 1990 dall’articolo 1 del disegno di legge in oggetto – prevede al comma 4, ultimo periodo, che “nei confronti del contribuente che si avvalga della procedura di collaborazione volontaria, la misura minima delle sanzioni per le violazioni in materia di imposte sui redditi e relative addizionali, di imposte sostitutive, di imposta regionale sulle attività produttive, di imposta sul valore aggiunto e di ritenute è fissata al minimo edittale, ridotto di un quarto”. Purtuttavia si deve rilevare l’assoluta incertezza sulle sanzioni da applicare in proposito, sarebbe infatti opportuno un effettivo chiarimento sulle sanzioni amministrative tributarie irrogabili sulla base del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472, rendendo con ciò automaticamente applicabili, anche ai fini della collaborazione volontaria, i criteri generali di applicazione e graduazione delle sanzioni ivi previsti, con conseguente operatività, tra gli altri, degli istituti del cumulo giuridico, della progressione e della continuazione, nonché possibilità di riconoscimento delle riduzioni e delle cause di non punibilità ivi stabilite, ove di fatto ne ricorrano le condizioni.

Per quanto concerne invece la determinazione del costo complessivo della regolarizzazione (comprensivo delle imposte nel loro importo integrale, degli interessi e delle sanzioni nella misura ridotta prevista dalla legge), va segnalato che per la regolarizzazione di casistiche che siano state originate da ipotesi di evasione pregressa ai fini di più tributi come ad esempio all’IRPEF, all’IVA e all’IRAP sarà detto costo pari ad un valore percentuale (calcolato sul valore complessivo delle attività da regolarizzare) che si avvicina, in taluni casi, all’ottanta/novanta per cento.
E’ evidente che costi così elevati sono tali da rendere poco plausibile l’accesso alla procedura, ma attualmente potrebbe aggirarsi sul 20%.

il Trust fittizio non protegge il patrimonio

Molte persone pensano che attraverso l’istituzione di un Trust si possa evitare il pagamento delle imposte o dei creditori, ma non è così.

E’ ovvio che se l’intento del disponente è quello di agire in frode ai creditori, questi potranno proporre un’azione revocatoria sulla base dei due presupposti: consilium fraudis ed eventus damni.

Si segnala agli utenti un’interessante sentenza della Corte di Cassazione  che ha confermato il sequestro sui beni in trust  ex316 cpp, sul presupposto che il disponente ne avesse la materiale disponibilità “uti dominus,” indipendentemente dalla titolarità del diritto in capo a terzi (Cassazione, sentenze 41670/2014 e 21621/2014),

Secondo la Suprema Corte, infatti,  è irrilevante la pertinenza dei beni ai reati contestati, dato l’esclusivo fine di garanzia patrimoniale costituente uno dei presupposti della misura cautelare (Cassazione, sentenza 805/2013), e sia, perché il comportamento sleale del trustee ha dato fondamento a un giustificato giudizio prognostico negativo in ordine alla conservazione delle garanzie patrimoniali del debitore nei confronti dello Stato.

Questa decisione è in linea con l’attuale orientamento giurisprudenziale del 2011 vd sentenza n. 13276,  quindi non stupisce che i giudici di legittimità abbiano deciso secondo queste modalità, anche perché il Trust non può avere finalità elusive, ossia rivolto ad evitare il pagamento delle imposte o peggio ancora evitare di pagare i creditori. Vale la pena ricordare come già nel 2011 la Suprema Corte avesse statuito come “il trust, tipico istituto di diritto inglese, si sostanzi nell’affidamento ad un terzo di determinati beni perché questi li amministri e gestisca quale ‘proprietario’ (nel senso di titolare dei diritti ceduti) per poi restituirli, alla fine del periodo di durata del trust, ai soggetti indicati dal disponente.

Presupposto coessenziale alla stessa natura dell’istituto è che il detto disponente perda la disponibilità di quanto abbia conferito in trust, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive. Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l’effetto segregativo che gli è proprio”.

Il consiglio che si può dare agli utenti è di rivolgersi sempre a degli specialisti e non a professionisti generalisti.

Per la Cassazione non esiste la servitù di Parcheggio

Vogliamo segnalare la sentenza n. 23708 del 06 novembre 2014 della Suprema Corte di Cassazione con la quale ha sancito la non configurabilità di una servitù di parcheggio.

In questa controversia l’attrice in qualità erede evocava in giudizio la società alla quale il padre aveva, a suo tempo, venduto un piccolo appezzamento di terreno chiedendo al Tribunale che venisse accertato la servitù di parcheggio.

I giudici di merito accertavano l’esistenza della servitù secondo quanto statuito da un contratto reso tra il de cuius del suolo e la società in questione, ossia “che il terreno, compravenduto fosse gravato da servitù di parcheggio limitatamente a due auto” in favore del padre dell’attrice.

Veniva proposto dal convenuto ricorso per Cassazione, con il quale la società non riteneva configurabile il diritto ad una servitù di parcheggio, in quanto secondo la giurisprudenza di legittimità per tutte (Cass. sent. 7 marzo 2013, n. 5760) non poteva configurarsi una servitù in quanto “ il parcheggio di autovetture costituisce manifestazione di un possesso a titolo di proprietà del suolo, non anche estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù, del quale difetta la realitas, intesa come inerenza al fondo dominante dell’utilità, così come al fondo servente del peso), mentre la mera commoditas di parcheggiare l’auto per specifiche persone che accedano al fondo (anche numericamente limitate) non può in alcun modo integrare gli estremi della utilità inerente al fondo stesso, risolvendosi, viceversa, in un vantaggio affatto personale dei proprietari (Cass. sent. 28 aprile 2004 n. 8137)” .

Con questa decisione la Suprema Corte riprendendo il suo consolidato orientamento, ha sancito la non riconoscibilità della servitù di parcheggio con la conseguenza che gli atti che determinano o disciplinano servitù di parcheggio devono essere considerati nulli per impossibilità dell’oggetto dell’atto di riconoscimento o di costituzione di servitù”.